سنگ بزرگ نشانه نزدن است

راهبرد حقوقی:

درباره پیشینه و جایگاه نهاد‌های تنظیمگر بخشی توضیح دهید. چه اتفاقاتی منجر به تاسیس این قبیل نهاد‌ها شدند و چه جایگاهی در نظام حقوقی دارند؟

ذولفقاری:

قرن ۱۹ و به صورت مشخص سال ۱۸۸۰ در آمریکا دوره‌ای بود که تحت عنوان progressive era شناخته می‌شود. یک سیر تحول طی یک قرن از ۱۸۸۰ تا ۱۹۸۰ تا آقای ریگان در آمریکا و خانم تاچر در انگلستان شکل گرفت که می‌توان آن را یک دوره جدی پیاده‌سازی regulatory state تلقی کرد. در حقیقت نهاد تنظیم‌گر به عنوان حد واسط حاکم، یعنی بین دستگاه حکومتی و فعالان بخش محسوب می‌شود. یک تقسیم‌بندی کارکردی هم انجام شد که مثلاً دستگاه حاکم در سطح کلان راهبردها، سیاست‌ها و جهت‌گیری‌های کلان را تعیین کند؛ منتها ترجمه آن‌ها به زبان بازار توسط نهاد رگولاتور انجام شود
البته اینجا یک اختلاف نظر در میان رشته‌های علمی وجود دارد. مثال عرض می‌کنم، مثلاً حقوقی‌ها معتقدند که مقوله تنظیم‌گری ریشه در دانش حقوق دارد و بحث وضع قواعد عمومی در حقوق عمومی خاستگاه مقوله رگولاتوری است. بیشتر نگاه قاعده‌گذاری و وضع باید و نباید دارند؛ اما در سطوح جزیی‌تر. برای همین خیلی مایل هستند رگولاتوری ترجمه شود به تنظیم مقررات یعنی مقرره‌نویسی. در مقابل اقتصادی‌ها بیشتر ریشه رگولاتوری را علم اقتصاد و در همین اقتصاد بازار می‌بینند. توضیح آن‌که بر اساس دیدگاه آن‌ها اصل بر بازار رقابتی است. در تعبیر اقتصاد سرمایه‌داری بیشتر منفعت عمومی یعنی فضای رقابتی. فضا باید به گونه‌ای باشد که همه بازیگران بازار بتوانند فعالیت اقتصادی‌شان را انجام داده و کسب سود کنند. در غیر این‌صورت به دخالت دولت نیاز است و در این شرایط دولت دخالت کرده و با این دخالت‌ها از فضای رقابتی صیانت می‌کند و بازار را به نظم سابق خود برگرداند. این همان رگولیشن و تنظیم‌گری است. درباره ضرورت دو مقوله وجود دارد: اولاً در نظر گرفتن لوازم بخش‌های مختلف. ثانیاً لازم است مستمر بالای سر بخش مورد نظر بوده و بر آن نظارت کند.
یک حالت خاصی از انحصار است که به آن انحصار طبیعی می‌گویند، حالتی است که همه اقتصاددانان می‌گویند اینجا باید انحصار باشد. حالتی است که سرمایه‌گذاری در آن مقیاس بالای سرمایه بطلبد. یعنی با بنگاه کوچک نمی‌شود. شاید بنگاه کوچک هم بتواند بیاید یک قسمتی فعالیت کند؛ اما سطح فعالیت باید به حد معتنابهی بزرگ شود تا هزینه متوسط تولید بتواند کم شود. به این می‌گویند انحصار طبیعی؛ مثلاً در مواردی که ارایه خدمت یا تولید کالا نیازمند تأسیس شبکه است، همچون انتقال برق.
ایده ایجاد تنظیم‌گران بخشی در قانون اولیه از اینجا به وجود آمد که برای انحصارات طبیعی نهاد رگولاتوری بخشی ایجاد کنیم. برای همین در ماده ۵۹ قانون اجرا که از ابتدا تأسیس شده بود تا قبل از اصلاحیه اخیرش که سال ۹۷ آخرش به تأیید شورای نگهبان رسید، در متنش این‌طور آمده بود که حوزه‌هایی که مصداق انحصار طبیعی هستند، شورای رقابت می‌تواند نهاد‌های تنظیم‌گر بخشی‌اش را ایجاد کند.

راهبرد حقوقی:

ارزیابی شما نسبت به جایگاه این نهاد‌ها در ایران چیست؟ چه انتقاداتی به ماده ۵۹ سابق وارد بوده و درحال حاضر چه انتقاداتی به ماده اصلاحی می‌توان وارد کرد؟

ذولفقاری:

مشکلی که آن زمان داشتیم خود شورای رقابت نمی‌توانست سیطره قانونی که قانون برایش در نظر گرفته شده در دست داشته باشد، چه برسد به نهادی که شورای رقابت بخواهد ایجاد کند. دعوا‌های وزارت صنعت و وزارت صمت با شورای رقابت سر قیمت پراید، نقل محافل شده بود و موارد مشابه. با وجود همه اختیارات و اقتدارات قانونی شورای رقابت تقریباً نمی‌توانست از این اختیارات استفاده کند. به تعبیر خودمانی کسی آن را جدی نمی‌گرفت. به جز یک سری مشکلات خاص، یعنی مسایل خاص که شورای رقابت باید ورود می‌کرد.

جمع میان ارایه خدمت و صیانت از فضای رقابت محال است

مشکلی که سازمان حمایت دارد چیست؟ رئیس سازمان حمایت معاون وزیر صمت است. معاون وزیر صمت به یک نهادی تعلق دارد که در عمل سیاست‌گذار و پیش‌برنده اصلی صنعت کشور است. مثلاً کارخانه ایران‌خودرو و سایپا به نوعی تحت راهبری او هستند. خود وزیر صنعت راهبر کارخانه‌هایی است که ارایه‌دهنده سرویس هستند، حالا معاون این وزیر بخواهد صیانت‌گر از منفعت مردم باشد، کمی کار سخت می‌شود. نتیجه آن یک سری ناملایماتی می‌شود که در بازار خودرو شاهد هستیم.

تسلط نگاه جزیره‌ای در وزارتخانه‌ها

واقعاً مسأله جدی است که ما چگونه بتوانیم این منفعت عمومی را تأمین یا اجرایش کنیم. این مسأله کمی پیچیده‌تر شد وقتی که ما به لحاظ عملیاتی وارد این موضوع شدیم. به لحاظ عملیاتی هم این بود که همان سال ۹۵ اگر اشتباه نکنم، شورای رقابت، بر اساس ماده ۵۹ قدیمی آمد و درخواست ایجاد تنظیم‌گر بخشی در دو حوزه نفت و برق را داد. وزارت نیرو و وزارت برق درگیر این ماجرا بودند. بحث سر این نبود که مثلاً یک اختیاری در قوه مجریه هست، در اختیار قوه قضاییه یا قوه مقننه قرار نگیرد، بلکه بحث در این رابطه بود که وزارت نفت در حوزه اختیارات خود با وزارت اقتصاد سهیم نشود، یعنی تا این حد نگاه جزیره‌ای درون وزارتخانه‌ای در این فضا حاکم است. به صراحت در جلسه‌ای که در کمیسیون اقتصادی دولت بود، معاون یکی از وزیران به صورت واضح گفت فقط به شرطی اجازه می‌دهیم رگولاتوری بخش مربوطه ایجاد شود که این رگولاتوری معاون وزارتخانه باشد. یعنی کاملاً تحت سیطره وزیر باشد. یعنی اختیارات تنظیمی شورای رقابت هم در وزارتخانه مربوطه بیاید.
به این جمع‌بندی رسیدیم وقتی دولت الزامی به تأسیس ندارد و رویکرد جزیره‌ای وزارتخانه‌های مختلف موجب می‌شود که اختیارات را در مجموعه خود حفظ کنند، به نتیجه نخواهند رسید. به همین خاطر به سمت اصلاح قانون می‌رفتیم که اصلاح قانون اینجا آغاز شد. در اصلاحیه ماده دو، سه موضوع مطرح شد. اول اینکه گفتیم وقتی بنا بر تشخیص شورای رقابت است، طبیعی است لفظ انحصار را نگذاریم، به این علت که از بحث در این باب که حوزه یادشده مصداق انحصار طبیعی است یا خیر جلوگیری شود، لفظ انحصار طبیعی حذف شد. بحث دیگر این بود که دولت حالت الزام داشته باشد منتها نه الزام به اینکه به موجب مصوبه دولت باشد. علت هم این بود که نگاه جزیره‌ای حاکم در دولت کار را خراب می‌کند. بحث دیگر ضمانت اجرای الزام دولت بود.

موارد اصلاحی ماده ۵۹ و چالش‌های آن

الزام آوردن پیشنهاد تأسیس به مجلس هم در آن دیده شد، مشخصاتی هم گفته شد که مثلاً ترکیب اعضا این‌طور باشد. همچنین بحث مالی؛ اینکه مثلاً از چه طریقی باید ایجاد شود و همچنین ماهیت دبیرخانه نهاد تنظیم‌گر دیده شد. علاوه اینکه نهاد تنظیم‌گر بخشی به لحاظ حقوقی یک مؤسسه دولتی مستقل همچون مرکز ملی رقابت است که زیر نظر رئیس‌جمهور فعالیت می‌کند. ما این‌طور دیده بودیم که به لحاظ حقوقی مستقل بوده و از شورای رقابت کنده شود. منتها در صحن رفته بود و برخی از نمایندگان اشکال گرفته بودند. دست آخر این‌گونه تغییر کرد که دبیرخانه‌اش در مرکز ملی رقابت باشد و این مهم در تبصره ۱ ماده ۵۹ اصلاحی منعکس شد.
ملاحظه دیگر سازوکار الزام به دولت بود. چون بر اساس قانون اساسی که به موجب آن باید تفکیک قوا رعایت شود، مجلس نمی‌تواند دولت را ملزم به آوردن لایحه بکند. آوردن لایحه جزو اختیارات دولت است. به موجب تفسیر شورای نگهبان از قانون اساسی نیز نمی‌شد بگویی دولت مکلف است اساسنامه این‌ها را به مجلس بیاورد. نوشته شد که تأسیس نهاد‌های تنظیم‌گر بخشی تنها به موجب قانون ممکن است. پس دولت مکلف است اقدامات قانونی لازم را انجام دهد، یعنی چه؟ مفهومش این می‌شود که به مجلس بیاورد. این مورد، این‌طوری اصلاح شده و متن قانون شده است. همچنین بحثی مطرح بود که اگر ظرف مهلت مقرر انجام نداد، از باب ضمانت اجرایی‌اش مجلس می‌تواند طرح بدهد. بعد نمایندگان گفتند طرح دادن جزو اختیارات مجلس است، پس این را ننویسید. به خاطر همین به این معنا ضمانت اجرایی ندارد. یک ملاحظه جدی در مورد تبصره ۱ ماده بود؛ اینکه نمایندگان مجلس گفته بودند بار مالی دارد. تعبیر ما این بود که بار مالی ندارد. درست است که تأسیس یک نهاد جدید است، اما در تبصره بعدی گفته بودیم که کلیه وظایفی که برای این مؤسسه جدید یعنی نهاد تنظیم‌گر جدید ایجاد شود، از دستگاه‌های قبلی سلب می‌شود. یعنی ما وظیفه جدید ایجاد نمی‌کردیم. یک سری در شورای رقابت بود، یک سری در وزارتخانه‌ها بود. ما گفتیم این‌ها از آنجا سلب شود و در این نهاد تنظیم‌گر بخشی جمع شود. وقتی از آنجا سلب شود، در این نهاد تنظیم‌گر بخشی جمع شود، وقتی از آنجا سلب شود یک صرفه‌جویی هزینه‌ای محسوب می‌شود.

سنگ بزرگ نشانه نزدن است

در مجلس نمی‌توانید قانون بگذاری چه برسد که در دولت آیین‌نامه بخواهید بگذارید. به لحاظ عملیاتی دارم می‌گویم. روی کاغذ می‌بینی مجلس در رأس امور است، خود رئیس‌جمهور را می‌تواند استیضاح کند، وزیر را استیضاح می‌کند، هر قانون بگذارد همه مکلف هستند اجرا کنند ... همین قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ از این محکم‌تر چه قانون می‌خواستی داشته باشی تا به نهادی چنین قدرتی بدهی. اما در عمل تخلف کردند. اگر قصدتان این باشد که نهادی ایجاد کنید که این بیاید کار کند یعنی بتواند مثمر ثمر باشد، این نگاه جزیره‌ای داخل دولت اجازه نمی‌دهد. در دولت چنین چیزی پیش نمی‌رود. الان واقعاً به لحاظ عملیاتی به این نتیجه رسیدم که سنگ بزرگ نشانه نزدن است. بلکه باید چند سنگ کوچک برداریم که مقداری فضا ایجاد کنیم دو سه گام پیش برویم، ولی این گام‌ها را واقعاً عملیاتی پیش برویم.
یکی از ابعاد اساسی مشکل در ایجاد نهاد‌های رگولاتوری در کشور ما اشکال قانون اساسی است. رگولاتوری اساساً نهاد فراقوه‌ای و بین‌قوه‌ای است. کشور‌هایی که رگولاتوری استیت در آن خیلی پررنگ است، بیشتر تفکیک قوایی نیستند. بر خلاف آن چیزی که به صورت سنتی در کشور ما وجود دارد و شورای نگهبان بر اساس آن عمل می‌کند. این بحثی که بالاخره در مورد رگولاتوری، مثلاً همین شورای رقابت را در نظر بگیرید، مراتبی از تقنین دارد، هم اجرایی است و هم بعد قضایی دارد. همین تأسیس شورای رقابت یک قدم رو به جلو بود. دوستان حقوقی مرکز پژوهش‌ها این را در قانون اجرا لحاظ کردند، که ما دو قاضی بیاوریم در ترکیب شورای رقابت و اختیارات قضایی را به این‌ها واگذار کنیم. من الان این‌طور نگاه می‌کنم، همان‌طور که آن حرکت رو به جلو بود. الان پذیرفته شده که یکی از اختیارات قوه قضاییه را بگیریم و شورای نگهبان هم به ما گیر ندهد چرا که منصوب قوه قضاییه است. قبلاً می‌گفتند نمی‌شود باید بروی دادگاه اختصاصی درست کنی.

راهبرد حقوقی:

آیا سپردن ترتیبات قانونی تاسیس تنظیمگران بخشی به دستگاه دولت که در عدم تحقق این مهم ذی نفع است امری غیرعقلایی نیست؟

تأسیس تنظیم‌گر‌های بخشی در دوراهی تعارض منافع

ذولفقاری:

این جزو آن تناقضات تلخ نظام حکمرانی ما است. در ادبیات اقتصادی داریم، اگر بازیگران یکی، یک قدرت بیشتری پیدا کند، مثلاً یک انحصاری پیدا کند، اینجا شکست بازار اتفاق می‌افتد که همه دنبال منفعت شخصی خودشان هستند. اگر مقام دولتی که باید صیانت کند و در همین حال منفعت شخصی دنبال کند، اینجا شکست دولت (government failure) اتفاق می‌افتد. این اصطلاح وزیر کاسب واقعاً لطیفه است. وزیر کاسب به این معنا است که طرف خودش وزیر است، هیئت‌مدیره یک سری شرکت هم هست. خراب‌تر از ترامپ که نداشتیم کاسب بود؛ ولی وقتی آمد به اجبار قانون چیز‌های دیگر را کنار گذاشت و در این چهار سال رئیس‌جمهوری هم مجموعه دارایی‌های ترامپ به نسبت قبل از رئیس‌جمهوری‌اش کم شده، خودش بیرون بود زیاد می‌شد، کاسب بود کار می‌کرد و ثروتش زیاد می‌شد. ثابت که نمانده هیچ، مجموعه دارایی‌هایش از زمان ریاست‌جمهوری‌اش کم شده است.

راهبرد حقوقی:

در این رابطه چه راهکار‌هایی می‌توان برشمرد؟

راه‌کار همان مؤسسه مستقل است

ذولفقاری:

راه‌کار همان مؤسسه مستقل است. عملیاتی نگاه کنید در نهایت شش هفت مورد هستند که نهاد تنظیم‌گر بخشی خواهیم داشت، برق، نفت، مخابرات، ریل، صنعت هوایی، تنظیم‌گر خدمات هوایی و .... فکر کنم ماهیت حقوقی شبیه ماهیت حقوقی خود مرکز ملی رقابت که مؤسسه مستقل دولتی است مناسب‌تر از قرار گرفتن ذیل وزارتخانه باشد. چون وزارتخانه الان صیانت‌کننده منفعت عمومی نیست. در بحث هوایی، هما دولتی است، در برق، توانیر ... در راه‌آهن، رجا ... همه‌ی بزرگ‌ترین سرویس دهنده‌ها، دولتی است. این مقداری ما را وادار می‌کند که دولت را صیانت‌گر منفعت عمومی ندانیم. دولت منظورم وزارتخانه است. این آقایان می‌گویند اختیارات تنظیمی وزارتخانه را بگیرید، وزارتخانه دیگر چیزی برایش باقی نمی‌ماند. باقی می‌ماند، ولی کارویژه ارایه خدمتش باقی می‌ماند. اتفاقاً چیزی است که می‌گوییم. مگر اساس رسالت شما رگولاتوری نیست پس به این سمت بروید که آن نهاد‌های ارایه‌دهنده خدمت را از خودتان جدا کنید.